A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/ COFINS e seus reflexos em outros tributos

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/ COFINS e seus reflexos em outros tributos

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No dia 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, resolvendo um impasse que já durava décadas.

A decisão se deu através do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o qual questionava um acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que incluía o ICMS à base de cálculo das citadas contribuições, provocando, dessa forma, análise da matéria em sede de repercussão geral.

O entendimento da Instância Máxima se embasou no argumento de que por ser o tributo repassado ao Estado, este não pode ser caracterizado como faturamento, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Crê-se que o resultado do julgamento em tela possa impactar pelo menos 10 mil processos, suspensos nos mais diversos tribunais brasilianos aguardando final decisão acerca do tema,  e um consequente déficit na arrecadação de R$ 25,3 bilhões, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

Como que uma profecia, ainda que um tanto quanto óbvia, posteriormente à decisão do STF, o ministro Gilmar Mendes declarou que tal precedente poderia representar a ruptura da atual metodologia de apuração da maioria dos tributos, fato que já começa a se concretizar, como passamos a expor.

ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL (empresas optantes pelo lucro presumido)

O ainda atual acórdão proferido pela Corte Suprema e seu entendimento pró-contribuinte, nem bem digerido foi pelos estudiosos da seara tributária, mas já figurou como alicerce a decisões do Tribunal Regional Federal da 4º Região, o qual abrange os estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná.

Relembrando que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é a receita bruta, quando há opção pelo lucro presumido, sendo esta o produto da venda de bens nas operações de conta própria, (art. 31, da Lei 8.981/95), o Tribunal se utilizou da repercussão geral reconhecida no  Recurso Extraordinário nº 574.706, e adotando da mesma tese, qual seja, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual, excluiu o mesmo da base de cálculo do imposto sobre a renda e a contribuição social supra aludidos.

No intuito de absorção de um melhor entendimento, tomemos como exemplo a empresa que, sob sistemática de tributação do lucro presumido, teve como receita bruta R$1 milhão no mês de outubro de 2015. Com uma alíquota efetiva de 3,08%, já considerando o IRPJ e CSLL, a qual, aplicada ao montante de ICMS sobre a venda, resulta no montante possível a ser recuperado, com posterior atualização pela taxa Selic.

Como se nota no exemplo acima, a cada R$ 1 milhão de faturamento com incidência de 18% de ICMS, há um pagamento a maior de IRPJ/CSLL no montante de R$ 5.544,00, sem considerar a atualização monetária.

ISS na base de cálculo do PIS/ COFINS

Seguindo o mesmo norte, Tribunais Federais também vêm se manifestando no tocante à exclusão do ISS (Imposto Sobre Serviços) da base de incidência do PIS e da Cofins, expressando tese análoga à do STF, referente ao ICMS.

As cortes têm se baseado na decisão da Suprema Corte para a exclusão em questão, desconsiderando entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido da incidência do ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS, a qual, em tese, deveria ser aplicada obrigatoriamente pelos demais tribunais.

ICMS na base de cálculo da CPRB

É importante destacar, que não só os magistrados de instâncias inferiores estão adotando a tese do STF, mas também os próprios ministros deste estão reaplicando o decidido no mês março em relação ao PIS e a Cofins, agora a outros tributos.

No atual mês de maio, os ministros  Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso se valeram do entendimento para autorizar a retirada do ICMS da conta da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), em caso, o qual, há inclusive parecer no mesmo sentido da Procuradoria-Geral.

Nota-se que, diferentemente da hipótese do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL (lucro presumido), acima exposto, nos casos do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e do ICMS na base de cálculo da CPRB, o valor a ser recuperado será aquele resultante da diferença entre o valor que foi pago de PIS e COFINS e CPRB, e aquele calculado retirando-se o ISS e ICMS das bases de cálculo, respectivamente, com a devida atualização conforme taxa Selic.

 Qual a posição da Receita Federal do Brasil? 

Apesar do Recurso Extraordinário nº 574.706, que culminou na ecoada decisão por parte da Suprema Corte, a Receita Federal se posicionou de forma contrária acerca do tema, restando o contribuinte, frente a este cenário, literalmente in dubio.

Através da na Solução De Consulta COSIT nº 137, de 16 de fevereiro de 2017, e nº 6.012 – SRRF06/Disit, de 31 de março de 2017, a RFB salientou que o ICMS devido pela pessoa jurídica em decorrência de operações ou prestações próprias integra o seu faturamento; e  que não existe ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado, que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes nas operações internas não havendo, portanto, vinculação da Administração Tributária, mas tão somente do poder judiciário.

Em que pese a matéria ter sido amplamente apreciada, conforme exposto no início do presente texto, resta pendente de julgamento a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18, relacionada ao artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores do PIS e da Cofins. Deste modo, tal tema certamente será revisado pelo plenário da Corte Máxima.

Cabe ao contribuinte, portanto, recorrer à consulta e consideração de profissionais íntimos à temática, adotando-se a mais sensata posição no intuito de planejar e proteger a boa saúde da sua empresa.

Pedro Pina
Divisão de Tributos  
BLB Brasil Auditores e Consultores

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