O que fazer com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS?

O que fazer com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS?

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Apesar da recente e tumultuosa decisão do STF, de março de 2017, o contribuinte ainda se encontra em extrema dúvida frente a um cenário incerto, com conflito de entendimentos entre a Receita Federal e o Poder Judiciário.

Com o propósito de relembrar o leitor, a decisão foi resultado do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, o qual questionava um acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que incluía o ICMS à base de cálculo das citadas contribuições, provocando, dessa forma, análise da matéria em sede de repercussão geral, conforme já tratamos em artigo específico do Blog da BLB Brasil.

O entendimento se apoiou na argumentação de que, por ser o tributo repassado ao Estado, este não pode ser caracterizado como faturamento, não devendo, portanto, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Na sequência trataremos do entendimento contrário do Fisco, como o Poder Judiciário reagiu à novidade, e qual a melhor decisão a se tomar frente ao atual cenário.

QUAL A POSIÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL?

Não podendo ser mais direta, através de pronunciamentos contemporâneos ao acórdão do STF, a RFB assumiu posição contrária, ou seja, pró-fisco, alegando de forma clara que o ICMS deve sim compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mediante publicação da Solução de Consulta nº 137, de fevereiro de 2017, e Solução de Consulta nº 6.012, de março de 2017, essa última publicada logo após o posicionamento do Supremo, a autoridade fiscal defendeu sua tese dizendo que inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em debate, de forma que a matéria ainda será debatida, já que é tema de Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), e só após esse julgamento vinculará a Administração Pública.

A ADC de que trata a  a Receita Federal é a de nº 18, distribuída em 2007, tendo como requerente o Presidente da República à época, e deve trazer a tona o mesmo assunto tratado no Recurso Extraordinário nº 574.706.

Portanto, nota-se que apesar da novidade jurídica, o Fisco continuará a exigir o recolhimento do PIS e da COFINS, calculados com inclusão do ICMS a sua base de cálculo, até julgamento da ADC nº 18.

DECISÕES JURÍDICAS POSTERIORES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 574.706.

Mesmo que o tema já tenha sido decidido pelo STF, no Recurso em questão, o mesmo ainda não publicou a decisão, de forma a criar o chamado efeito vinculante, que nada mais é que a adoção e aplicação do mesmo posicionamento às instâncias inferiores. Ainda assim, desde já, os Tribunais já estão seguindo a mesma diretriz nos julgamentos de idêntica questão, a exemplo do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual, aliás, tinha entendimento contrário até então.

Importante destacar que, não ficou resolvido ainda se os contribuintes beneficiados poderão ter os valores pagos nos últimos 5 anos restituídos ou se a exclusão do ICMS da base de cálculo, valerá apenas para os recolhimentos do PIS e da COFINS daqui para frente. Tal regra é chamada de modulações de efeito da decisão, e ao que tudo indica, após a publicação a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional deve recorrer da decisão, requerendo pronunciamento em relação a essa questão temporal.

O QUE FAZER FRENTE AO NOVO CENÁRIO?

Geralmente, nas modulações de efeito, o STF entende que a decisão valerá a partir do julgamento para todos e, antes disso, apenas para aqueles que já tinham ajuizado ações judiciais. Assim, impede que contribuintes entrem com processos depois do julgamento para pedir a restituição dos 5 últimos anos pagos.

Até essa decisão, os contribuintes ainda podem ingressar na justiça pleiteando o direito de não pagar o PIS e COFINS com o acréscimo do ICMS (economizando cerca de 3% do faturamento mensal, segundo estudiosos), e mais do que isso, requerer a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos, corrigidos pela Selic.

Para a suspensão da cobrança, deve ser impetrado Mandado de Segurança, e optar-se pelo depósito judicial dos montantes, no intuito defensivo, frente à hipótese de improvável derrota judicial. Abaixo, segue fluxograma dos procedimentos a serem seguidos para pausa nas cobranças indevidas e sucesso na restituição dos valores.

fluxograma

A BLB Brasil Auditores e Consultores possui uma equipe qualificada para efetuar os levantamentos dos montantes recolhidos a maior bem como possui parceria com escritórios de advocacia que lhe permite atuar em conjunto para maior segurança nos procedimentos para recuperação desses créditos.

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